罗翔：性侵犯罪中的同意问题
（虽然我并不喜欢罗翔，这篇东西中很多问题我也不同意，但法律是要保护极端情况的。）

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影片：https://www.youtube.com/watch?v=bXo4AfHlg4Q

节选：

1984年，女权主义法学家麦金农说过这样一句话，她说“人类社会一切两性之间的性行为全都是强奸”，因为在男女不平等的情况下，女性根本无法给予自主的同意，一切的同意不过是虚与委蛇。

说实话，这句话真的太刺耳了，但是刺耳让我开始反思自己对于性侵犯罪是否存在偏见。

在我国的刑法中，性侵犯罪包括很多犯罪，主要有强奸罪、强制猥亵罪、侮辱罪、猥亵儿童罪。而大家会发现，性侵犯罪中的核心问题是什么呢？是不同意问题。

但是在我国的司法实践中，我们长期以来使用的是“违背意志”这个说法。什么叫强奸？强奸是违背妇女意志跟其发生的关系。各位会发现，违背意志它更多带有心理学的成分，它跟法律所谈的规范性是不一样的。

在某种意义上，大家知道我们的一席本来是在成都，结果改到了广州，这明显违背了我的意志，我都跟成都的朋友约好了，结果来到了广州。但是我是同意还是不同意呢？我好像是同意了。

多年以前有一个非常经典的案件。有一个农妇提着一篮子鸡蛋去感谢大夫，因为大夫治好了她丈夫多年的顽疾，这个鸡蛋也是很珍贵的土鸡蛋。

但是大夫一看说，我还缺鸡蛋吗？你如果真的想感谢我，来点实际的好不好。女的说，那怎么感谢你？大夫说：

寡人有疾病，寡人好色。

农妇说，我也不是随便的女的，但是没办法，毕竟你治好了我的丈夫，只此一次，下不为例。各位觉得在这个案件中，有没有违背女方的意志呢？我想可能是违背了。但是她是同意还是不同意呢？似乎她是同意了。

这就是为什么我认为在刑法中，我们应该使用更为规范的概念“不同意”，而不要再使用心理学上的概念“违背意志”。因为在人类的生活中，比如说在大量的这种性交易案件中，性工作者在接客的时候似乎也是违背意志的，但是在法律中它依然是同意的。各位会发现，同意不是一个单纯的事实问题，它是一个价值判断问题。

“不同意”的标准

在世界范围内，关于不同意的标准大致有四种立场。第一种立场是人类最古老的一种立场，叫“最大限度反抗标准”。

我记得2016年新泽西州最高法院有一个法官因为言语不当，最后被撤职。当时他对当事人是这么说的：

你怎么可能被强奸呢？夹紧腿就不会被强奸。

各位会发现，其实这样一种偏见存在于很多人的内心深处，有很多人都觉得如果你极力地反抗，怎么可能被强奸呢？所以无论中外，最大限度的反抗标准在很长一段时间都是一种主流立场。

在很长一段时间，女性并没有独立的人格地位，她只是丈夫或者父亲的一种财产，贞操被认为是高于生命权的。在这样一种背景下，女性为了表明她的不同意，必须进行最大限度的反抗。这种最大限度的反抗可能是身体上的极力阻挡，或者是衣服上的撕裂。如果没有进行这种最大限度的反抗，在法律中就要被认为是同意。

当然，各位还要注意一个背景，在很长一段时间法律中是存在通奸罪的，而通奸罪的最高刑也是死刑。通奸是男女同罪的，而强奸只有男性构成犯罪，所以在当时那个背景下，司法人员非常害怕本来是通奸的女性，为了让自己不承担责任，而把罪责往男性身上推。

所以在普通法系有着黑尔爵士的著名警告，他说“强奸是一种很容易被指控，但很难被证明，被告也很难抗辩的案件”。这句话的中国表述是什么呢？就是大家非常熟悉的“自古奸出妇人口”。

1906年美国威斯康星州有一个著名的案件叫布朗案。一个16岁的小姑娘，在去祖母家的路上，被20岁的邻居布朗绊倒在地，布朗强压在她身上，用手捂住她，她拼命大叫，拼命想爬起来，最后被性侵。

这个案件，大家知道法官怎么判吗？法官认为这个小姑娘根本没有表达出自己的不同意，因为她没有进行最大限度的身体反抗，因此认为被告是无罪的。

但是随着女性地位的提高，也随着通奸罪的废除，强奸罪不再被认为是一种侵犯风俗的犯罪，而被认为是一种侵犯女性性自治权的犯罪，于是最大限度的反抗标准开始变成了“合理反抗标准”。

合理反抗标准不再要求女性要进行最大限度的身体反抗，她只要进行合理反抗就可以了。

非常经典的一个案件是1979年美国纽约州的电梯强奸案，被害人41岁，身高1米52，下午6点下班的时候回到自己所住的公寓，在电梯间碰到了被告。被告叫做道舍，15岁，身高1米72，重90公斤，大家体会一下两人的力量对比。

这个小伙子控制电梯停在了楼层的夹层，然后让这位女性把衣服脱了，女的当时呆了一下，然后男的说，脱衣服，女的就把衣服脱了，全程没有反抗，男的也没有使用身体上的暴力威胁。唯一的威胁是事成之后，男方对女方说“你别报警，如果报警，小心我的兄弟来修理你”。

法官在这个案件的审理过程中就觉得，双方体型相差过于悬殊，而且在电梯这样一个密闭的空间，女方是孤立无援的，所以女方没有反抗是合理的，这就是所谓的合理反抗规则。

但是各位觉得什么是合理呢？合理反抗是用男性的标准来要求女性，还是用女性的标准来要求女性呢？哭泣和拒绝是不是一种合理反抗呢？

大家知道男女是平等的，但是男女可能又不同。比如说在座有个同学玩手机，一个男同学我冲过去一个耳光给你拍了过去，你哭不哭？你哭不哭？？

但是一个女同学玩手机，我到你旁边冷峻地看着你，我都不需要打你，我骂你几句，你哭不哭？所以男女是有差别的。

但是随着女权主义法学的突飞猛进，在很多女权主义者看来，强奸罪这个罪名本身就是对男尊女卑文化的一种认可，它认可了男性在性行为中的积极主动和女性的消极被动，觉得这是一种偏见。

他们说你看这个罪，无论是中文“强奸罪”还是英文“Rape”，它都预设了女性是被害人。所以女权主义者们主张一种性别中立主义的立法，把“强奸罪”修改为没有性别特点的“性侵犯罪”、“性攻击罪”，以及“犯罪性性行为罪”。

表面上大家会发现，这确实是为了尊重女性的权益，但是如果完全采取性别中立主义立法的话，那我们也就可以对男性和女性采取同样的标准，它导致的后果可能不一定是对女性有利的。

我国也采取了性别中立主义立法的某些成果，一个突出的体现就是2015年刑法修正案（九），把“强制猥亵、侮辱妇女罪”修改成“强制猥亵、侮辱罪”，也就是男性也可以是侮辱的对象。

但是如果你仔细去读法条，会发现有一个不一样的地方，因为法条文的表达是强制猥亵他人，“他”既包括男的又包括女的，但是侮辱的背后依然是妇女，也就是说猥亵的对象可以是男的也可以是女的，但是侮辱的对象依然是女性，而不能是男性。

比如我跟一个女生吵架，我把她上衣给扯了下来，大家觉得构不构成犯罪？构成，强制侮辱。但是我和一个男生吵架，我把他上衣扯下来了，这就——

没必要处理了嘛。

我想说的是，性别中立主义立法，在很大程度上它只具有一种符号作用，因为即便采取性别中立主义立法的美国，统计数据显示，性侵犯罪的被害人九成以上，甚至99%都是女性。所以性侵犯罪是一个非常独特的犯罪，它是人类中的一性对另一性的一种欺凌。

因此我们在理解不同意问题的时候，一定要开启女性视野，法律不能用男性的标准来要求女性。虽然男女有别，但是合理的区别对待，也是法律正义的一种表达。

这就是为什么不同意的标准又开始进化为第三种类型，叫“不等于不”标准。

所谓“不等于不”，就是“No Means No”，说“不”就意味着不同意。

1992年美国有一个非常令人震惊的案件叫威尔森案，威尔森是一位25岁的女艺术家，有一天晚上被告瓦尔德破门而入，欲行不轨，这个女孩子就逃到了浴室，瓦尔德把浴室的门给砸了，对威尔森实施了性侵。在性侵之前威尔森对瓦尔德说，你能不能够戴上安全套？男的说可以。这个案件最后送到了陪审团，大家觉得结果是什么？

结果是法官认为，因为你让男生戴上安全套，这就表明你对性行为是同意的，所以最终认为男方无罪。

这个案件震惊了世界，大家知道很多男性可能内心深处都认为女方说“不”，不就是一种象征性反抗吗？女方说“不”，不就是半推半就吗？

但是女权主义者认为，这样一种偏见是否合理呢？如果一个人已经明确说了“不”，你为什么不能尊重她语言的表达呢？

所以法律慢慢地开始革新，人们开始认为，即便一个男性真诚的认为，“不等于是”，法律也要抛弃这种花花公子式的哲学。你必须要为你的偏见付出代价，说“不”就意味着不，“No Means No”。

一个非常经典的案件是1991年的泰森强奸华盛顿案，大家知道泰森，世界著名的拳王。有一次泰森是选美比赛的评委，最后评出的选美小姐是德斯雷·华盛顿，18岁。

选美比赛结束之后，泰森就邀请华盛顿共进晚餐，双方吃了一顿豪华大餐，然后在泰森的豪车上兜风，在车里泰森跟华盛顿有过亲吻行为。

凌晨，到了泰森所下榻的酒店，泰森对华盛顿说，要不上来坐一会？华盛顿说好，于是双方坐一起看了很久的电视。这个时候华盛顿去洗手间，出来的时候发现泰森没有穿衣服。华盛顿说，你想干吗？泰森说，这还用说吗？于是就强行和华盛顿发生了关系。

自始至终泰森并没有强烈的身体暴力，女方也没有明显的身体反抗。但是证词显示女方有语言上的拒绝，泰森无视华盛顿的哀求，和华盛顿发生了性行为。事发之后女方立即到医院去做检查，并在三天之内向警察报案，控诉泰森性侵。

在这个案件中，你想一想，如果你是泰森你怎么来答辩？

泰森说你看她都这样了，和我吃饭，坐上了我的车，还和我亲吻，都凌晨了我让她去我的房间，她居然还去了，还看了电视，这不就是同意吗？这居然是不同意！

但最后法官认为，女方已经明显在语言上说了“不”，根据不等于不标准，女性的语言应该受到尊重，因为她是一个理性的人，当她说了“不”，你的行为就过界了，你就应该停止。

即便你真诚的认为说“不”意味着“是”，这也只是一种偏见，你必须要为你的偏见付出代价。语言或哭泣这些消极反抗，应该被视为是一种合理的反抗，这是不等于不规则。